Coin Juriste : À propos de l’avenir de l’arbitrage commercial au Cambodge avec M Tan Cheng Hye

M. Tan est l’un des pères fondateurs du National Commercial Arbitration Centre (NCAC) et est agréé comme arbitre par l’institut. Il siège actuellement au conseil consultatif du NCAC qui demeure la seule institution d’arbitrage du Cambodge.

Anirudh Singh Bhati, collaborateur de Cambodia Investment Review, a rencontré M. Johnny Tan Cheng Hye pour discuter de l’avenir de l’arbitrage au Cambodge.
Anirudh Singh Bhati, collaborateur de Cambodia Investment Review, a rencontré M. Johnny Tan Cheng Hye pour discuter de l’avenir de l’arbitrage au Cambodge

Établi sous l’égide du ministère du Commerce en 2014, le Conseil existe en tant qu’organisme indépendant et autonome et dispose d’une source de financement indépendante.

Depuis sa création, l’institution a traité 27 affaires avec des demandes globales de plus de 80 millions de dollars. Le NCAC a récemment annoncé l’adoption du Règlement d’arbitrage du NCAC 2021, visant à proposer une solution plus viable pour les entreprises afin de régler les litiges à l’amiable.

Parcours

Auparavant, M. Tan, 67 ans, a travaillé comme architecte, d’abord pour le Singapore Housing & Development Board, puis pour son cabinet, LT&T Architects, en tant qu’associé gérant. M. Tan confie qu’il est entré dans le domaine de l’arbitrage en 1985, année qui a coïncidé avec l’introduction de la première itération de la loi type de la CNUDCI, qui a servi de modèle à de nombreux États signataires de la Convention de New York.

Au fil des années, M. Tan a été nommé arbitre unique dans plus de 100 tribunaux d’arbitrage à Singapour et dans toute la région. Il est membre de différents centres, notamment le Singapore International Arbitration Centre (SIAC), le Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC), le Dubai International Arbitration Centre (DIAC), l’Asia International Arbitration Centre (AIAC) à Kuala Lumpur et la London Court of International Arbitration (LCIA). M. Tan a également été président de l’Institut des arbitres de Singapour entre 2007 et 2011.

Entretien

CIR : M. Tan, entrons dans le vif du sujet. De nombreux investisseurs au Cambodge connaissent désormais le Centre national d’arbitrage commercial (NCAC), mais ils veulent en savoir plus sur l’exécution des sentences arbitrales dans le pays. En tant qu’un des professionnels de l’arbitrage les plus expérimentés du pays, quelle est votre impression sur l’exécution des sentences ici ?

JT : Pour autant que je sache, aucune sentence de la NCAC n’a été annulée par les tribunaux cambodgiens. Cependant, j’ai entendu dire, de manière anecdotique, qu’il y a eu quelques cas où les parties ont envisagé de contester les sentences, mais tant que les contestations n’ont pas été déposées, elles restent des réflexions anecdotiques. De plus, pour des raisons de confidentialité, je ne peux pas discuter de ces réflexions ponctuelles. Le CCNC est encore jeune, donc il faut s’y attendre.

CIR : Il existe une demande latente de la part des investisseurs qui recherchent des moyens rapides et rentables de résolution des conflits. Ils comprennent que les tribunaux cambodgiens (les tribunaux inférieurs, plus précisément) ne sont pas en mesure de gérer l’ensemble de ces situations. Quels conseils donneriez-vous aux investisseurs et à leurs conseils qui envisagent de recourir à l’arbitrage pour avoir un recours crédible en ce qui concerne l’exécution des sentences ?

JT : Le choix du siège, le choix du droit matériel, le choix de la loi régissant l’arbitrage, le règlement d’arbitrage, etc. doivent être pleinement pris en considération lors de la rédaction d’une convention d’arbitrage. Quels sont donc les facteurs que vous prendriez en considération pour donner ce conseil ? (1) Où êtes-vous susceptible d’exécuter la sentence arbitrale ? ; (2) Où les parties ont-elles leurs actifs ? ; (3) Quelles sont les lois de la juridiction choisie ? ; et (4) ces lois joueront-elles en faveur de votre client ?

CIR : Le NCAC a récemment annoncé l’adoption des règles 2021. En quoi diffèrent-elles des règles de 2014 ? Rendront-elles l’arbitrage plus avantageux ?

JT : Les récentes modifications apportées au Règlement d’arbitrage du NCAC visent à aligner ses règles sur celles d’autres institutions comme la SIAC et la HKIAC. Le Règlement 2021 permet au centre de nommer des arbitres en urgence pour traiter les demandes de mesures provisoires avant que le tribunal ne soit constitué. Il introduit également une procédure accélérée à la demande d’une partie lorsque la somme en litige ne dépasse pas l’équivalent de trois millions de dollars US et que l’autre partie y consent. Les autres amendements visent davantage l’efficacité administrative et procédurale. Elles rendront sans aucun doute l’arbitrage plus attractif.

CIR : En tant que seule institution arbitrale du pays, que peut faire le NCAC pour que l’arbitrage soit davantage reconnu comme un processus crédible de résolution des conflits ?

JT : Pour que l’arbitrage se développe davantage au Cambodge, le NCAC doit non seulement fournir une formation aux futurs arbitres, mais aussi pour les conseillers juridiques.

Si les avocats représentant leurs clients ne comprennent pas le mécanisme d’arbitrage, celui-ci ne sera pas efficace, car les avocats conduiront la procédure comme s’ils comparaissaient devant un tribunal cambodgien.

« Cela irait à l’encontre de l’objectif de l’adoption de l’arbitrage comme processus de résolution des conflits. L’un des attraits de l’arbitrage est sa flexibilité et l’autonomie des parties »

L’une des tâches qui incombent au NCAC est donc de former le plus grand nombre possible d’avocats le plus rapidement afin que l’arbitrage puisse être mené comme il est censé l’être, avec toute la flexibilité et l’efficacité de la procédure arbitrale.

Pour ce faire, le Conseil devrait organiser différents cours pour les aspirants arbitres et les avocats spécialisés dans l’arbitrage. Par exemple, les arbitres doivent savoir comment gérer et conduire efficacement un arbitrage et rédiger une sentence définitive et contraignante. D’autre part, les conseillers doivent être capables de rédiger des soumissions concises, de mener des contre-interrogatoires et de posséder de bonnes compétences en matière de défense de l’arbitrage.

Il est également nécessaire de mettre en place un programme de formation continue pour améliorer continuellement les compétences des arbitres. Par exemple, le premier group a terminé sa formation en 2012. Neuf années se sont déjà écoulées depuis lors. Il y a beaucoup de nouveaux concepts et approches qui ont été développés depuis 2012.

L’arbitrage, comme toutes les autres professions, évolue continuellement et s’adapte à son époque.

Par exemple, en 2012, les audiences virtuelles et même les conférences téléphoniques étaient rares. Aujourd’hui, le Covid-19 a permis de privilégier les audiences virtuelles comme mode d’audience. Comment les arbitres et les avocats se préparent-ils aux audiences virtuelles ? Quelles sont les considérations qu’ils doivent avoir à l’esprit lorsqu’ils organisent une audience virtuelle ? L’institut arbitral dispose-t-il d’un protocole pour les audiences virtuelles ? De nombreux autres développements similaires doivent être pris en compte.

Un troisième domaine dans lequel le CCNA pourrait contribuer à la promotion de l’arbitrage est l’éducation de ses utilisateurs sur les avantages de l’arbitrage. Les utilisateurs doivent être convaincus de ses avantages. J’ai toujours pensé que pour faire évoluer le secteur de l’arbitrage, nous devons convaincre les profanes.

Johnny Tan avec le deuxième groupe (Promotion 1) d’arbitres stagiaires au NCAC
Johnny Tan avec le deuxième groupe (Promotion 1) d’arbitres stagiaires au NCAC

CIR : À ce jour, nous n’avons pas vu le NCAC adopter de protocole pour les audiences virtuelles. Cependant, quelques institutions arbitrales dans le monde, comme la CCI, le HKIAC et le KCAB, ont été à la pointe. Elles ont adopté des règles pour intégrer les audiences virtuelles dans leurs processus habituels.

JT : C’est tout à fait exact. Le NCAC laisse ces questions à la discrétion du tribunal, et puisque les arbitres n’ont pas beaucoup d’expérience dans la conduite d’audiences virtuelles, ils sont soit réticents à adopter les audiences virtuelles, soit le pratiquent à titre expérimental. Il serait bon que le Conseil étudie les différents protocoles adoptés par les institutions internationales et qu’il forme ensuite son panel d’arbitres sur les points à surveiller lors de la tenue d’audiences virtuelles.

Un autre domaine sur lequel le Conseil pourrait se pencher est la formation du Secrétariat. Le Secrétariat est chargé de surveiller les procédures d’arbitrage et d’examiner les sentences. Pour s’acquitter efficacement de cette tâche, le personnel du Secrétariat doit lui-même suivre une formation à l’arbitrage. Avec un secrétariat réduit, c’est un défi à relever. Mais cela dit, c’est quelque chose de nécessaire pour améliorer la qualité du service offert.

CIR : Quelle serait la meilleure pratique en termes de formation du Secrétariat et du personnel du CNAC ?

JT : La Commission peut envisager de recruter des personnes qui ont suivi une formation en arbitrage, que ce soit localement ou à l’étranger. Elle peut également envisager d’accueillir des stagiaires pour des missions de courte durée et de détacher son personnel dans d’autres institutions étrangères pour une formation sur le terrain de courte durée. Mais comme je l’ai déjà dit, cela ne peut se faire que s’il existe une capacité excédentaire au sein du Secrétariat pour libérer le personnel détaché dans d’autres institutions pour une formation en cours d’emploi.

CIR : Quelle autre formation le Conseil national de l’arbitrage pourrait-il offrir à son panel d’arbitres ?

JT : La tâche de l’arbitre est de rendre une décision qui soit définitive, contraignante et susceptible d’être exécutée. Pour cela, il serait utile que le Conseil national d’arbitrage exige de son panel qu’il suive un cours de rédaction de sentence suivi d’un examen de rédaction de sentence.

D’après mon expérience, les parties qui perdent sont plus susceptibles d’accepter leur perte (bien qu’elles puissent ne pas en être heureuses) si elles comprennent pourquoi elles ont perdu. Cependant, si la sentence ne fournit pas de bonnes raisons pour la décision, la partie perdante ne sera jamais satisfaite du résultat parce qu’elle ne peut pas comprendre pourquoi son affaire a échoué. Dans un tel scénario, il est plus probable qu’elle tentera de plaider à nouveau devant les tribunaux.

L’institution et la profession juridique au Cambodge, dans son ensemble, profiteraient grandement si tous les arbitres étaient capables de bien rédiger leurs sentences et de les motiver correctement.

CIR : Dans quelle mesure la pratique judiciaire consistant à ne pas publier les décisions entrave-t-elle la croissance de l’arbitrage au Cambodge ? Y a-t-il un moyen d’y remédier ? Par ailleurs, le NCAC envisage-t-il ou devrait-il envisager de publier des sentences expurgées pour stimuler le développement de la jurisprudence dans le pays ?

JT : De temps en temps, le système judiciaire devra faire face à la mise à l’écart et/ou à l’exécution des sentences arbitrales. La réputation du Cambodge en tant que centre d’affaires et centre d’arbitrage serait renforcée si le système judiciaire était perçu comme favorable à l’arbitrage et le soutenait. À cet égard, le pouvoir judiciaire peut s’inspirer des systèmes judiciaires des juridictions favorables à l’arbitrage et de la manière dont ils traitent les demandes d’assistance judiciaire pour les mesures provisoires et l’exécution des sentences et lorsque les sentences arbitrales sont contestées.

En ce qui concerne les questions relatives à la publication des sentences, de nombreuses institutions arbitrales ne publient pas les sentences arbitrales. Cela dit, certaines envisagent de publier des sentences expurgées. Je pense qu’il y a des mérites à publier les décisions, tant que les exigences de confidentialité sont respectées et assurées.

CIR : Si nous parlons de formation, avez-vous vu des instances du Conseil nommer des secrétaires pour les assister dans leurs procédures ? Cela pourrait-il être un outil précieux pour former les futurs arbitres ?

JT : Personnellement, je n’utilise pas de secrétaires de tribunal. Il n’y a aucune garantie que les secrétaires soient plus efficaces que le tribunal. À moins que ce dernier n’absorbe les coûts des secrétaires, ceux-ci s’ajoutent aux coûts de l’arbitrage. Qui supportera ce coût ?

« Quel est le rôle du secrétaire du tribunal ? Le secrétaire du tribunal n’assiste le tribunal que pour les questions administratives. Le secrétaire sera-t-il capable de rédiger une ordonnance mieux qu’un arbitre ? L’arbitre ne doit pas déroger à ses devoirs en déléguant sa prise de décision au secrétaire »

Je dirais que les secrétaires de tribunal sont utiles lorsque la communauté arbitrale est suffisamment mature et qu’il y a suffisamment de personnes bien formées et compétentes pour agir en tant que tel.

CIR : Que pensez-vous de la création d’un autre centre d’arbitrage au Cambodge ? Il y a quelques années, la Chambre de commerce du Cambodge a proposé de créer une institution arbitrale pour résoudre les différends entre ses membres.

JT : Je ne suis pas favorable à un autre centre au Cambodge. A mon avis, alors que l’arbitrage est encore très jeune dans le Royaume, la concurrence ne contribuera pas à renforcer la pratique de l’arbitrage dans le pays. J’ai vu des centres d’arbitrage concurrents dans la région où la concurrence s’est faite au détriment de l’arbitrage.

Je répondrai à cette question par une question. Pourquoi le Cambodge a-t-il besoin d’un autre centre d’arbitrage ? Pour commencer, le Cambodge n’a pas beaucoup d’arbitres qualifiés, donc si vous avez un autre centre d’arbitrage, vous aurez les mêmes personnes sur le panel des deux centres d’arbitrage. Ils se feront concurrence pour le même gâteau. Actuellement, le nombre d’affaires au Cambodge n’est pas assez important pour justifier un autre centre.

CIR : Plusieurs institutions d’arbitrage dans le monde ont modifié leurs règles pour inclure des audiences virtuelles. Est-ce que cela va devenir une caractéristique permanente à l’avenir ?

JT : Les audiences virtuelles sont là pour rester. Il ne s’agit pas d’un nouveau concept. Même avant le COVID-19, les règlements d’arbitrage autorisaient l’utilisation du téléphone et de la vidéoconférence. La crise sanitaire a forcé les gens à accepter les audiences virtuelles et a accéléré leur utilisation.

CIR : Notre dernière question pour aujourd’hui — quelle est votre opinion sur la loi sur l’arbitrage commercial (LCA) au Cambodge ? Est-elle globalement conforme à la loi type de la CNUDCI ? Quelles sont ses particularités ? Avez-vous des idées sur les points qui pourraient être modifiés pour rationaliser l’arbitrage dans le pays ?

JT : La LCA reproduit la loi type. Les lois d’arbitrage de la plupart des pays de la loi type consistent en une loi nationale qui a annexé la loi type comme partie intégrante de sa loi nationale. La raison en est que la Loi type est rédigée de manière à établir une courtoisie juridique, où les pays membres peuvent se mettre d’accord entre eux. En l’absence de consensus, chaque État membre doit rédiger ses propres lois pour traiter les parties sur lesquelles il n’y a pas d’accord. Dans le cas du Cambodge, il a adopté l’intégralité de la loi type en tant que loi sur l’arbitrage commercial. Cela signifie qu’il existe des lacunes ou des manques qui ne sont pas comblés dans la législation.

 

« Cambodia Investment Review – Legal Corner » a pour objectif de répondre aux questions les plus fréquemment posées par les investisseurs locaux et internationaux concernant le cadre juridique du Cambodge. Toutes les informations sont de nature générale et ne doivent pas être considérées comme des conseils.

Anirudh Singh Bhati, collaborateur du magazine, est un avocat et chercheur basé à Phnom Penh.

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